[17] See Maximilian Koessler, Subject, Citizen, National, and Permanent Allegiance, Yale Law Journal , Vol. 56, Issue 1,1946, p.68. [18] 有学者基于政治认同精彩地论述了nation和state的区别。

斯卡利亚的新原旨主义尽管开始提出基于宪法自身内容的建构标准，但其对宪法的惯习主义理解也存在问题，因为根据原初含义解释出来的规则就是法律并不是一条完全被证明的承认规则，由此，Berman在批判这些实证主义解释方法基础上提出基于原则的法律实证主义（principled positivism），将超越规则字面含义的道德原则作为解释基准来建构宪法规范内涵。[110]在实践中，很多国家宪法本身也规定了修宪在时间（例如瑞士对修改间隔的规定）、方式（例如采修正案）、内容（例如德国《基本法》第79条规定的永不修改条款）等方面限制。

[118]宪法可以存在观察盲点与认知失误，在合宪性审查中可以通过学习重新做出某些不依赖自身体系的规范性判断，从而产生个案中的变动效应，突破既有体系的规范性期待。[72]Austin, The Province of Jurisprudence Determined, edited by Wilfrid E. Rumble, Cambridge University Press, 1995， p.157. [73]同前注[14]， K. Himma文，第131页。例如在法官做出的判决就是法律规则中，我们首先要知道什么是法官，它本身也是由鉴别有关法官身份的法律决定的，没有承认规则的建构功能就不可能有具体鉴别行为。因此，中国解说性宪法学说仅仅以思维的强行中断回避对理想有效性规范的建构是不够的，在实践中也可能为只要写到宪法里的条文都是被普遍证立的这样的实证主义纯粹形式检测标准带来的危害埋下伏笔。哈特认为，承认规则主要是一个社会执法者（例如法官）在实际上当作有效鉴别法律的公共标准，同时公民在习惯上也接受这种规则来鉴别法律。

理想有效性需要借助现实材料，例如实证法而被具体化。[106]也就是说，宪法审查不可能如同普通司法审查，通过个案涵摄模式，联结规范与事实得到法律体系内较为确定与正确的答案。[47]Roger Bonnard, Le contr?le juridictionnel de l'administration: étude de droit administratif compare, 1934, p.66 et s. [48]对于两种诉讼相互关系的详细分析，参见橋本博之「フランス行政法における全面審判訴訟の位置づけ(二)」国家学会雑誌102巻11=12号(1989年)662頁以下。

奥里乌对包括越权诉讼在内的撤销诉讼与全面审判诉讼作出了如下区分：前者是法官以撤销(行政)决定执行效果为唯一目的、基本上只审查法律问题的程序，行政不是当事人。为此，就发生了理论和实际上的问题。在此基础上，采取渐进的路径尝试着重构主观权利。在这一过程中，越权诉讼制度在不要求将权利损毁作为诉讼要件等的方向上得到发展。

在私人公权的类型上，他举出了公共服务直接利用者的权利、要求合法行政行为的权利等。但是，上述(1)以下的观点具有启发意义，在实体法上的公权上也有必要考虑超出个别利益的要素。

如果由此展开，就可以较以前更为广泛地构想个人形成组织的权利，去主张并实现超出个人利益的利益，以及这种组成的团体主张并实现该利益的权利和权限。[7]本节在整体上依据：山本隆司『行政上の主観法と法関係』(有斐閣、2000年)第2章·第3章·第5章第3節。如果这样做在法上有困难或者欠缺实效性，就应当构想承认团体的权利。(2)并不阻止国家的介入，不能充分说明国家自身的法的人格。

而后者并不像前者那样是对行为的诉讼，[29]而是在有实施行为或执行的事实时，行政客体(私人)主张因执行的事实而发生损害赔偿等的权利，对负有责任、作为精神性人格的行政提起的当事人之间的诉讼。[2]雄川一郎『行政争訟法』(有斐閣、1957年)10頁以下、48頁、50頁以下。但是，与德国(过剩地)倾注精力去论证存在公权(权利损毁)和原告适格形成对照，法国诉的利益的判断基准并没有得到理论化，也倾向于大方地承认诉的利益。3.本文在关注主观权利与客观法关系的同时，剔除主观权利概念抱有怎样任务的问题，反思主观权利的基础。

如果规定该处分的行政法规范所包含的目的不限于让不特定多数人的具体利益完全吸收消解于一般公益之中，而是还应当作为所归属的各个人的个别利益予以保护，这时该利益也属于这里所说的法律上保护的利益[3]。的确，奥里乌也要求原告有不利，才承认撤销诉讼中诉的利益。

德国的国家法人论一般并不涉足通过法的概念将国家组织的组成过程自身正当化，同时予以规范。[53]但是，与论证过程中各种利益的多样性相对应、主张并实现利益的主体及其多样化的可能性，未必能说得到了充分的论述。

过去毋宁是以国家机关根据客观法负有义务为前提条件，可谓从其外侧来思考私人的权益。尽管如此，主观权利的概念常常被用于划定法院控制行政机关活动的情形和范围。在论证过程中，利益成为论证的一个要素和观点。如此，从能否将国家行政正当化的内侧而论的脉络中，就欠缺将客观法与主观权利实质性关联起来的视角。与此相对应，行政法领域的客观法基本上是采取行政机关的行为规范形式。他将执行决定(包括行政立法)和越权诉讼定位为可进行实力强制、直接行动的纪律法，而不同于通过具有第三方性质的法官介入实施制裁的法律[Maurice Hauriou, Principes de droit public, 2eéd.,1916, p.27et s.p.128et s.详见磯部力「モーリス·オーリウの行政法学」兼子仁=磯部力=村上順『フランス行政法学史』(岩波書店、1990)325頁以下。

[这种团体应当在某种程度上像国家组织那样受到法治国家、民主政治等原理的控制，亦即受到山本隆司所说的私行政法的规范，应当具备中立性及超出利害关系的独立性(对应于整体的法治国家原理)，确保适当处理事务所需的资质、能力及设备(对应于功能性客观意义的法治国家原理)，保障相关利益的均等表达机会及均等考虑(对应于功能性主观意义的法治国家原理)，平等对待、具备声明异议程序等(对应于古典的法治国家原理)，意思决定过程的透明性(对应于功能性民主政治原理)。他将利益理解为人的集团的目的(but)，将意志力理解为由组织形成的、行使权利的集团的意思。

这一特征也与德国的公权论相似。[28] 3.这一问题也体现在行政诉讼的区别上。

也就是说，狄骥考察的客观法是，一旦违反，将引起得到组织化的社会反作用的行为规则。[8]山本隆司「行政の主体」磯部力=小早川光郎=芝池義一編『行政法の新構想Ⅰ――行政法の基礎理論』(有斐閣、2011年)89頁以下。

另外也有将越权诉讼的撤销判决具有对世效力与客观诉讼性结合起来的讨论。石川健治『自由と特権の距離――カール·シュミット「制度体保障」論·再考 増補版』(日本評論社、2007年)108頁、180頁。[22]Maurice Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public, 11eéd., 1927, p.19et s. [23]奥里乌将法的主权理解为人民自由服从的意思与服从所包含的法的权能。在这一趋势中，就浮现出如何在法上理解、表达国家与个人之间关系的问题。

[13]取而代之的是，通过使法秩序发生变化的意图将作为意思行为的法的行为关联起来，来理解个人的法状态。[2] 如此，行政诉讼原则上就是以保护主观权利为目的的诉讼。

Norebert Foulequier, Les droits publics subjectifs des administrés: émergence d' un concept en droit administrati f fran?ais du XIXe au XXe siècle,2003.在显示该论文要点的富尔基耶2013年论文中附有精心的译注。也就是说，将私人的权利设想为要求行政行使公权力的行为遵守权限、形式、目的等法的条件。

(4)通过主张在国家实现公益时难以充分主张并考虑的利益(环境利益等)，私人也能具有与国家协作的权利。对于行政诉讼，《行政案件诉讼法》规定了以下四种类型(第2条，以下均为该法的条文)：(1)抗告诉讼，即具有法律上利益者提起的、主张与自己法律上利益相关的行政处分违法的撤销诉讼等(第3条、第9条、第10条第1款、第36条、第372条第3款、第374条第3款——舍去各个规定的细节问题)。

但是，与其相并列，将个人参与形成实现公益之国家组织的选举权，或者个人监督这种组织活动的参政权(例如信息公开请求权)作为主观权利来讨论时，能比以前更予以重视。在法的概念上，可以说先验地假定国家是单一的权利主体。(一)理论的起源：作为介入国家意志形成的意志力的私人公权 对于这一问题，在19世纪后半叶的德国，私人对国家享有公权的观念被认为是公法学独立于私法学、并作为与私法学并立的学术领域而发展的基础。[在奥里乌的理论中，纪律法对应着临时的法，习惯法对应着已确立的法。

[39] 2.以奥里乌为师的巴泰勒米将权利理解为其自身成为受诉讼保护之理由的利益。[43]单纯假定行政活动自由的逻辑，也只能说具有与德国一样的问题二(二)]。

但是，在这种状况下，作为实现公益和客观法的沟通过程，只能说还欠缺广义上的武器对等。——译者注) [53]山本隆司『行政上の主観法と法関係』(有斐閣、2000年)77頁。

[51] 四、展望 (一)程序法平面中客观法与主观权利的关联必要性 如果要概述德国和法国行政法中客观法与主观权利的相关讨论，已然明了的是，两国未必成功地区分两者并明确关联起来，两者的明确关联是理论上的基本课题。[4]山本隆司「行政訴訟に関する外国法制調査——ドイツ(下)」ジュリスト1239号(2003年)108頁以下。